【典型案例】

甲，A国有公司总经理；乙，A国有公司副总经理；丙，A国有公司财务部门负责人；丁系乙的同学、私营企业主。2019年，在丁的牵线下，乙、丙为A国有公司做成一单投资项目，为公司创造丰厚利润。2020年，考虑到上级单位一直未批复此前已经口头承诺的奖金方案，甲授意乙从其他项目中套取“奖金”发给乙、丙、丁。在乙的具体操作下，丁与该国有公司签署虚假协议，以给另一投资项目提供“咨询服务”为由，经丙、乙、甲逐级审批，按相应比例从A国有公司套取300万元，转至丁控制的公司账户内。在此过程中，丙按照正常程序履职，对套取公款不知情。资金套出后，甲明确表示自己不要，将300万元平分给乙、丙、丁三人。乙与丁关系密切，其钱款一直放在丁公司账户上未提取。甲告知丙要发“奖金”并让其提供一个非本人的银行账号，丙了解到资金性质后，意识到“奖金”来源系套取的公款，但仍提供了账号，后丁将100万元转入丙提供的账号内。

【分歧意见】

对于甲、乙、丙、丁是否构成犯罪，涉嫌何种罪名，有三种不同意见。

第一种意见认为：上述人员均不构成犯罪。甲为了兑现此前上级公司已经允诺的奖金方案，安排从公司按照相应比例套取公款，为下属发放“奖金”，其本人无“非法占有”的故意，不构成贪污罪。综合考虑动机、手段、情节，甲属于违反规定滥发奖金，应认定为违纪违法；对于发放的“奖金”，可责令乙、丙、丁予以退赔。

第二种意见认为：经甲、乙共同研究，以单位发奖金的名义，将国有公司公款分给个人，A国有公司构成私分国有资产罪，对此负有责任的甲、乙应受到刑事处罚；丁以提供虚假咨询服务的名义骗取国有公司资金，构成诈骗罪；丙不构成犯罪。

第三种意见认为：甲、乙以非法占有为目的，利用职务便利，伙同丁以咨询服务费名义骗取公款，而丙签字审批同意支付，且分钱时知晓资金性质，因此与甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。

第四种意见认为：甲、乙、丁三人共同构成贪污犯罪。丙由于不知情且未参与其中，在三人贪污既遂之后才分钱，不构成共同贪污犯罪，可责令其退赔100万元。

【评析意见】

笔者支持第四种意见。理由如下：

一、甲的行为不符合私分国有资产罪的构成要件

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是单位犯罪，只处罚直接负责的单位主管人员和直接责任人员，同时刑罚相比贪污罪更轻。

私分国有资产罪与贪污罪的区别在于，私分国有资产罪是经过集体研究或单位负责人决定，为了单位大多数成员的利益，体现了单位意志，且私分资产的过程在单位内部具有一定的公开性；贪污罪则是行为人采取侵吞、窃取、骗取等相对隐蔽的手段，将公共财物非法占有，体现的是行为人本人的意志，最终只有少数人获利。本案中，甲、乙、丁三人采取秘密手段套取公款，未经过集体研究，班子其他成员不知情，且套出的公款最终由极少数人占有，因此，不符合私分国有资产犯罪的特征。

二、“以非法占有为目的”不等同于“以据为己有为目的”

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”。可见，“以非法占有为目的”是贪污罪的必备构成要件。

上述案例中，认为甲不构成贪污罪的理由，是甲实施上述行为是为了给下属发“奖金”，并非为了自己“非法占有”，且客观上其未实际分得赃款，不符合贪污罪“以非法占有为目的”的构成要件。笔者认为，上述认识是错误的，贪污罪“以非法占有为目的”，是指行为人主观故意是为了“非法占有”财物，而非将公共财物挪作他用，该要件的意义在于坚守主客观相一致原则，防止实践中产生的简单客观归罪问题。比如，国家工作人员为了单位公务接待，指使他人采取虚列报销项目的方式套取公款形成单位“小金库”，由于并非“以非法占有为目的”，一般认定为违纪违法，而非贪污罪。

“以非法占有为目的”重在“非法占有”，指的是行为人对公共财物的占有目的和客观状态，绝不仅仅等同于“据为己有”，行为人实施骗取公款等行为，既可以是出于“据为己有”的动机，也可以是为了让关系密切人获利、得到下属“认可”等其他动机，此种动机不影响行为人“非法占有”的目的。本案例中，甲与乙、丁共谋，利用职务便利，采取签订虚假合同的手段套取公款，给乙、丙、丁三人私分，显然符合以“非法占有”为目的，至于甲的动机是什么均不影响其实施行为时“非法占有”的目的，因此，甲与乙、丁共同构成贪污犯罪。

三、丙未与甲、乙、丁事前通谋，不构成共同贪污犯罪

本案中，有一种观点认为，由于丙系该公司财务部门负责人，其签字审批同意支付丁“咨询服务费”同时分得部分赃款，因此应与甲、乙、丁一并构成贪污犯罪。笔者认为此种观点不正确。由于甲、乙、丁在实施套取公款行为时并未告知丙，丙依职权正常审批支出该300万元的“咨询服务费”，主观上不知情，不具备利用职务便利与甲、乙、丁共同实施贪污犯罪的主观故意，根据主客观相一致原则，不构成共同贪污犯罪。在套取的公款转至丁控制的公司账户后，甲、乙、丁三人套取公款的行为已经实施完毕，共同贪污既遂，此时丙知晓了该笔资金的性质并提供账号，可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但并非共同贪污犯罪。

值得注意的是，由于该案与典型的贪污犯罪不同，在取证时，必须强化以下几方面的证据：一是调取该国有公司正常发放奖金的程序，证明甲、乙利用职权套取钱款与正常发放奖金的流程不同，以此强化该钱款性质与公司真正的奖金无关，防止对贪污犯罪的定性产生影响；二是收集丁对于公款的实际控制力，以及乙因与丁关系密切、暂时未将钱转至自己账户方面的主客观证据，以此证明贪污犯罪既遂；三是查明甲实施贪污行为主观方面的全貌，比如，除了给下属发“奖金”等因素外，是否还有因其他私事想感激、收买乙，或与丙有特殊关系等“徇私”情节，以此在逻辑上更为顺畅地解释甲实施贪污行为的动机，从侧面强化其“非法占有”的主观故意，确保该行为与滥用职权犯罪区分开来。